7.3. Consiglio di Stato, sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1459

Abstract

Con la sentenza n. 1354 del 2009, la quarta sezione del Consiglio di Stato in s.g. si pronuncia sul tema del divieto di collegamento sostanziale tra operatori economici concorrenti ad una pubblica gara, fornendo una particolare interpretazione dell’art. 34, del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., rubricato “Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”.

In particolare, nella fattispecie indagata dal Supremo Consesso Amministrativo, veniva indetta una procedura ristretta per l’affidamento di alcuni servizi relativi alle lotterie cui partecipavano, tra le altre, alcune imprese riunite – nella veste del costituendo raggruppamento temporaneo - tutte controllate al cento per cento dalla medesima holding, rimasta, tuttavia, esterna alla selezione concorsuale. Il R.T.I. classificatosi secondo nella graduatoria di merito proponeva ricorso innanzi al Tar del Lazio e chiedeva l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, ritenendo che l’amministrazione avrebbe dovuto escludere dalla gara la società aggiudicataria controinteressata, in ragione della esistenza di una situazione di controllo tra detta società ed altre imprese.

Il Giudice di prime cure respingeva il ricorso, giacché, a suo dire, là dove il soggetto controllante non partecipa alla gara, il controllo societario, seppur totalitario, non sarebbe sufficiente per ritenere la sussistenza del divieto sancito dall’art. 34, comma 2, cit..

Il R.T.I. aggiudicatario proponeva appello avverso la suddetta pronuncia, denunciando l’assenza di conformità dell’interpretazione resa dal Tar del Lazio alla norma di cui si discorre.

Nel decisum in rassegna, il Collegio rileva, in via preliminare, la sussistenza, nella materia de qua, di due orientamenti ermeneutici contrastanti.

Nel dettaglio, secondo un primo orientamento, il divieto di partecipazione, e la conseguente esclusione automatica, dovrebbero trovare applicazione non soltanto nell’ipotesi in cui la situazione di controllo intercorra tra imprese tutte partecipanti alla gara, ma anche quando la situazione di controllo delle imprese concorrenti assuma un oggettivo rilievo rispetto ad un terzo non partecipante, che, quale detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, sia in grado di esercitare l’influenza dominante di cui all’art. 2359 c.c. (cfr.: Consiglio di Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2950; Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4285).

Secondo altro indirizzo giurisprudenziale, invece, l’automatica estromissione dalla gara dovrebbe essere disposta soltanto nell’ipotesi in cui la relazione di controllo intercorra fra gli stessi partecipanti ad una identica gara. E ciò, in quanto secondo il disposto dell’art. 2497-sexies, c.c., il possesso, anche totalitario, di quote delle controllate costituisce soltanto un “indice presuntivo di un’attività di direzione e coordinamento delle società controllate, salvo prova contraria” (così Consiglio di Stato, sez. VI, 5 dicembre 2008, n. 6037). Dal che, l’imprescindibile necessità di dimostrare l’esistenza di un unico centro di interessi.

Nella pronuncia de qua,il Supremo Consesso Amministrativo, dopo aver precisato che all’accoglimento di tale ultimo orientamento osta l’impossibilità di un’automatica trasposizione nel settore dei pubblici appalti di norme civilistiche aventi natura, ratio ed ambito di applicazione distinti, asserisce che l’art. 2359 c.c. svolge una funzione complementare all’applicazione dell’art. 34, d.lgs. 163/06, essendo lo strumento necessario per tipizzare le situazioni nelle quali debba ritenersi, in via di presunzione juris et de jure, che si sia verificata una delle ipotesi di controllo per le quali debba scattare, automaticamente, il divieto di concorrere alle gare d’appalto e, consequenzialmente, l’esclusione automatica degli operatori economici coinvolti.

Per tale via, i Giudici di Palazzo Spada giungono a sposare il primo degli indirizzi giurisprudenziali suindicati, statuendo che è vietata ogni forma di controllo, diretta o indiretta, idonea a far emergere l’esistenza di un’influenza dominante di un soggetto su altri ai fini dell’aggiudicazione di una commessa pubblica. Del resto, tale assunto è perfettamente coerente al dato per cui, nel mercato dei pubblici appalti, la normativa nazionale e comunitaria di riferimento è precipuamente volta a garantire una concorrenza effettiva ed assoluta tra gli operatori economici partecipanti, nonché la scelta del miglior contraente per l’amministrazione.

In conclusione, il Consiglio di Stato riforma la sentenza resa dal Giudice di prime cure e, nell’accogliere l’appello, dichiara l’illegittimità degli atti impugnati, nonché l’infondatezza della domanda di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, ritenendo insussistente, nel caso concreto, l’esistenza dell’elemento soggettivo della colpa.