1.9. Consiglio di Stato, sez. V, 7/1/2009, n. 17

Abstract

Con la pronuncia in rassegna il Consiglio di Stato torna ad affermare la sussistenza dell'obbligo, in capo alla stazione appaltante, di comunicare ai partecipanti alla gara l'avvio del procedimento di annullamento in autotutela della gara stessa, ai sensi dell'art. 7, legge n. 241/1990.

In particolare, il Consiglio di Stato dichiara l’illegittimità del provvedimento con il quale la stazione appaltante proceda, dopo aver espletato le formalità relative all'apertura delle offerte, all'annullamento d’ufficio della gara, nel caso di specie per la presenza di errori e discrepanze nelle versioni italiana e tedesca del bando, omettendo di comunicare alle unità concorrenti l'avvio del procedimento di autotutela.

Affermano i giudici di Palazzo Spada che, con la presentazione della domanda di partecipazione e, ancor più, con la predisposizione e l’inoltro dell’offerta, le imprese concorrenti assumono una posizione differenziata, che le qualifica come soggetti interessati alla difesa del bene della vita dato dalla chance di aggiudicazione.

Né, peraltro, l'effetto invalidante del vizio costituito dal mancato avviso di avvio del procedimento può essere superato con il richiamo alla disciplina in tema di vizi non invalidanti di cui all’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990.

Ciò in quanto, atteso il carattere discrezionale del provvedimento di cui all’art. 21 nonies, legge n. 241/1990 ed ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, legge n. 241/1990, l’amministrazione che ometta di comunicare agli interessati l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela ha l'onere di dimostrare, al fine di escludere l’effetto invalidante del vizio procedimentale in parola, che la determinazione di ritiro sarebbe stato l’unico sbocco decisionale possibile a seguito del riscontro delle discrepanze e degli errori negli atti di gara, anche alla luce della comparazione con gli affidamenti ingenerati e le posizioni antagoniste.