8.7. Corte di Cassazione sentenza n. 40830, 3 giugno-18 ottobre 2010

Abstract

La Corte di Cassazione con la sentenza n.40830, 3 giugno-18 ottobre 2010, occupandosi della sussistenza del delitto di malversazione ai danni dello Stato, ha espresso una più chiara definizione di ente pubblico. La Sezione sesta penale della Corte ha precisato che, ai fini della configurazione del reato di malversazione ai danni dello Stato, l’ente pubblico erogatore dei fondi distratti dalla loro destinazione si identifica con l’organismo pubblico di cui all’art. 3, comma 26, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con cui è stato approvato il Codice dei contratti pubblici, per cui è tale qualsiasi organismo istituito, anche in forma societaria, per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetto al controllo di questi ultimi ovvero il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da componenti dei quali più della metà sia designata dai medesimi soggetti suindicati, nonché, infine, sia dotato di personalità giuridica. La Cassazione cita a supporto delle sue affermazioni, quanto già asserito nella precedente decisione delle Sez.Unite, 7 aprile 2010, n.8225, dove si sottolinea che per la giurisprudenza che si è formata in materia di qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico, la norma di cui all’art.3 comma 26 del Codice dei contratti pubblici deve essere interpretata alla stregua della giurisprudenza comunitaria e tale che debbano sussistere cumulativamente tre requisiti:1) l’ente deve essere dotato di personalità giuridica; 2) la sua attività deve essere finanziata in modo maggioritario o soggetta al controllo o alla vigilanza da parte dello Stato o di altro ente pubblico territoriale o di organismo di diritto pubblico; 3) l’ente (anche in forma societaria) deve essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale. In particolare, si specifica, quest’ultimo requisito non sussiste quando l’attività sia svolta nel mercato concorrenziale e sia ispirata a criteri di economicità, essendo i relativi rischi economici direttamente a carico dell’ente.

La Suprema Corte conclude affermando che dal confronto fra le due fattispecie dell’art.316 c.p. e la definizione di cui al comma 26 dell’art.3 del Codice dei contratti pubblici, in presenza di differenze di oggetto non significative, emerge che nella formula di chiusura “altro ente pubblico”, contenuta nella norma relativa al reato di malversazione, è compreso “l’organismo pubblico” così come definito nel comma 26 dell’art.3 del Codice dei contratti pubblici caratterizzato dagli elementi distintivi sopraesposti.