17.7. Consiglio Stato, VI, 16 giugno 2009, n. 3897

Abstract

Con la sentenza n. 3897 del 2009, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato in s.g. ha statuito che le fondazioni, quali operatori economici prestatori di servizi, possono partecipare legittimamente alle gare di appalto.

In via preliminare, i Giudici di Palazzo Spada non mancano di rilevare come l’art. 3, comma 19, del d.lgs. 163/06 e s.m.i. stabilisce che i termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica o giuridica, ovvero un ente senza personalità giuridica, che offre sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.

Sulla base di tale norma, dunque, i soggetti economici senza scopo di lucro, quali ad esempio le fondazioni, possono essere qualificati come imprenditori, fornitori o prestatori di servizi, avendo la personalità giuridica e la capacità di esercitare anche attività di impresa. Detta configurazione, peraltro, non contrasta con l’art. 34, d.lgs. 163 cit., rubricato “Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”, giacché l’elencazione in esso contenuta non può dirsi tassativa.

Del resto, in più di una occasione, la giurisprudenza comunitaria ha affermato che per “impresa”, pur in mancanza di una sua definizione nel Trattato, va inteso qualsiasi soggetto che eserciti attività economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento (cfr. Corte di Giustizia CE, 1° luglio 2008, C-49/07).

È stato affermato, altresì, che costituisce “attività economica” qualsiasi attività volta ad offrire beni o servizi su un determinato mercato (cfr. Corte di giustizia CE, 10 gennaio 2006, C-222/04) e che l’assenza di un fine di lucro non esclude la possibilità di considerare “impresa” un soggetto giuridico che esercita un’attività economica.

Orbene, sulla base delle considerazioni che precedono, il Supremo Consesso Amministrativo giunge ad affermare che una fondazione che esercita un’attività di carattere imprenditoriale e offre prestazioni nello stesso ambito può partecipare alle gare indette per l’affidamento di pubbliche commesse, a nulla rilevando il fatto che non persegua utili ovvero che gli utili siano reinvestiti nell’attività. Parimenti irrilevante, da ultimo, è la circostanza per cui la fondazione godrebbe di un regime fiscale di favore idoneo ad incidere sul confronto concorrenziale, atteso che una simile condizione esiste anche per altri soggetti, quali le cooperative e le Onlus.