12.5. Cons. di Stato, sez. V, 19 maggio 2009, n. 3072

Abstract

Con la pronuncia in commento il Consiglio di Stato richiama importanti principi che le Corti amministrative applicano in costanza di liti aventi ad oggetto l’asserito contrasto del provvedimento impugnato con le norme del diritto comunitario.

Il caso di specie riguarda la ricusazione di una denuncia di inizio attività (D.I.A.) relativa all’apertura di un’agenzia di pompe funebri. Al riguardo, il Comune competente aveva, con una delibera del 2000, successivamente confermata da due delibere del 2001 e del 2002, assimilato l’esercizio di tale attività al disbrigo pratiche burocratiche, da annoverarsi, dunque, tra le agenzie di servizi ai sensi dell’articolo 15 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773 (Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza – T.U.L.P.S.), soggette ad un contingentamento di una agenzia ogni 25.000 abitanti.

Al ricorrente erano state, già nel 2005, 2006 e 2007 rivolti provvedimenti negativi in relazione all’istanza di cui sopra. Da ultimo, nel 2007, il medesimo ricorrente riproponeva una nuova D.I.A. per l’esercizio della suddetta attività seguita da una nuova pronuncia negativa dell’Amministrazione che si limitava a confermare quanto già dedotto nei precedenti provvedimenti di diniego relativi alla medesima fattispecie.

I Giudici di Palazzo Spada hanno confermato l’orientamento del Giudice delle prime cure che aveva respinto il ricorso avverso l’ultimo provvedimento di ricusazione della D.I.A. per l’esercizio dell’attività di pompe funebri, significando che la mancata impugnazione delle delibere del 2000 (soprattutto), del 2001 e del 2002, che costituivano i precedenti in base alle quali si era formata la decisione del Comune avente un carattere meramente conformativo di quanto già stabilito proprio con detti provvedimenti (peraltro già conosciuti dal ricorrente nelle precedenti “dispute” con il Comune competente e divenute, oramai, inoppugnabili per via diretta per il superamento dei termini decadenziali), costituiva elemento di inammissibilità delle ragioni del ricorrente.

Neppure varrebbe la prospettata tesi secondo la quale, in quanto (in potenza) contrastanti con le norme del diritto comunitario (per violazione delle disposizioni poste a tutela della concorrenza) le deliberazioni degli anni 2000, 2001 e 2002, sulle quali si fonda il provvedimento negativo impugnato, avrebbero dovuto essere oggetto di disapplicazione. Il Consiglio di Stato, senza peraltro rilevare alcuna norma di rango primario o secondario interna che nella fattispecie potesse trovarsi in contrasto con norme comunitarie, ha precisato comunque, che la disapplicazione di una norma interna incompatibile con il diritto dell’Unione europea sia configurabile solo ove questa si rilevi attributiva di un potere in forza del quale viene adottato il provvedimento ed effettivamente contrastante con norme comunitarie. Per contro, la “semplice” violazione del diritto comunitario da parte di una norma interna, che non sia riconducibile ad un contrasto relativo all'attribuzione di un potere, comporta l’esclusiva annullabilità dell’atto a cui poter far seguire l’eventuale impugnazione dinnanzi al giudice amministrativo entro l’ordinario termine decadenziale dell’azione, da cui deriva il conseguente obbligo per l’Amministrazione di dare esecuzione all’atto medesimo, facendo salva l’eventuale necessità, ove ne ricorressero i presupposti, di esercitare i poteri di autotutela.

Ancora, come precisato dal Giudice amministrativo, deve ritenersi esclusa l’impugnabilità di atti “meramente confermativi” di determinazioni precedentemente assunte dall’Amministrazione, che per ciò solo ha legittimamente omesso di svolgere la fase istruttoria del procedimento e non ha effettuato una nuova valutazione degli elementi di fatto e di diritto sui quali si fonda la sua decisione.